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豫数百亿工程采购暴露出的法律问题 
豫数百亿工程采购暴露出的法律问题
——河南机场至周口西华高速公路首期主体工程招标争议案

□文/北京市辽海律师事务所   谷辽海

    近期,有关央企及其所属子公司等关联企业是否可以在同个项目中同时进行投标,采购部门随机抽签摇号的评标方法是否合理,工程采购争议谁来实施行政监管等方面话题纷争不断。

    在分析案情之前,有必要从公开信息中了解一下采购人的创建历史。隶属于河南省交通运输厅并由该厅组建的河南省收费还贷高速公路管理中心(以下简称“采购人”)在2010年08月18日宣布成立,其性质属于事业单位,实行企业化管理,机构规格相当于副厅级,由省交通运输厅负责业务、人事管理,河南省财政厅负责资产监管;而采购人统一主管全省政府还贷高速公路1719公里建设项目的采购任务,承担在建高速公路项目10个,包括:京港澳高速公路新乡至郑州段、濮阳至鹤壁高速公路、连霍高速河南段、沪陕高速公路叶集至信阳段、少林寺至洛阳高速公路、洛阳西南绕城高速公路、洛阳至济源高速公路、长济高速公路济源至新乡段以及济源至邵源高速公路等,总资产近600亿元。

    为了建设郑州机场至周口西华高速公路106.3公里的工程,采购人专门出资成立“河南省机西高速公路建设有限公司”(以下简称“招标人”或者“项目业主”),具体负责工程建设项目的招标采购任务。基于此,招标人委托社会中介机构招标代理公司于2013年03月15日通过相关电子媒体发布《郑州机场至周口西华高速公路(一期)主体工程施工招标公告》,包括采购项目的招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、报名和招标文件的获取、投标文件的递交、本次采购项目的评标方法、发布招标公告的媒体等方面的事项。

    招标公告要求投标人在2013年4月10日10时(投标截止时间也是开标时间)之前递交投标文件。同年4月13日,有关电子媒体发布了“郑州机场至周口西华高速公路首期主体工程施工中标候选人结果公示”。

    按照施工项目的采购公告、预选结果公告和人民网的两篇报道,根据现有资料并结合法律规定来看,笔者个人认为,“郑州机场至周口西华高速公路首期主体工程施工项目”的采购活动存在妨碍限制竞争的违法行为,有公开背离法律的明文规定的违法行为,且采购程序不仅有悖于国内现行法律规定,也完全不符合公共采购的国际惯例;而所谓的监管机关河南省交通运输厅,实际上存在尴尬的双重身份,一方面是居中裁判的独立的第三方行政执法主体,另一方面则又是工程招标项目的参与者和具体实施者,存在既当运动员又当裁判员的嫌疑。为此,笔者将站在第三方的公正立场,不代表事件的任何一方,依据争议事实结合国内和国际上有关公共采购的法律规范,提出如下分析意见与各方商榷。

    一、控参股公司共同投标无法体现充分竞争原则
    无论是国内现行法律还是国际规范,均要求公共采购货物、工程和服务时要充分体现公平竞争。为确保此原则在实践中得以实现,法律要求采购信息必须公开广泛披露,从而能够吸引更多有兴趣的且有竞争实力的供应商有机会参与进来。不管是工程采购还是货物或服务项目,来的供应商越多,竞争也就越激烈,从而才能让优秀供应商有机会脱颖而出;充分竞争带来的好处是,各个供应商的投标报价趋于合理,公共部门才能有效节约公共资金;与此同时,也能够在相当程度上确保产品、工程或服务的质量。

    为了让更多供应商参与投标,法律对投标供应商的数量做出了强制性规定。我国《招标投标法》和《政府采购法》均明确规定,投标供应商的数量少于三家的必须重新进行招标。为了规避这项法律规定,实践中关联企业共同参与投标的现象普遍存在,在数量方面显然都能够满足法律的要求,但不利结果是限制了其他合格供应商的参与机会,不足以形成有效竞争的局面。

    就争议案件来说,参与工程项目相应标段投标的:中交第一公路工程局有限公司及其所属的全资子公司以及第一、第五、第六工程有限公司及两个控参股公司,全部隶属于央企中国交通建设股份有限公司。这犹如一个大家庭,各个成员虽然都是独立的,子公司和“孙公司”均具有独立的法人资格。但身为大家庭的成员,面对非本家庭成员竞争时肯定要服从家长的指挥,在制作投标文件递交投标报价时应该会有统一的行为规范。这样一来,表面上给人感觉参与供应商非常多,但“竞争者”之间的差异性不可能很大,真正具有竞争实力的投标人都排除在外了。从而难以形成竞争场面,所带来的后果是符合条件的供应商依法所享有的公平竞争权利被剥夺了,平等竞争的市场秩序被破坏了。工程质量和服务价格不是有效竞争所自然形成的结果,而是按照诸多人为因素事先设定的,且不容易受到竞争的冲击。

    面对关联企业携手并肩投标同一个项目的不正当竞争行为,我国十三年前的《招标投标法》没有任何禁止性规定。后来出台的《政府采购法》虽明确规定政府采购当事人之间的利益冲突回避制度,但在实践中仍然缺乏具体的可操作规程。为此,国家发展改革委、工业和信息化部、国家财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、原铁道部、水利部、原广电总局、中国民用航空局于2011年12月20日共同制定并联合发布的《中华人民共和国(2012年版)标准设计施工总承包招标文件》、《中华人民共和国(2012年版)简明标准施工招标文件》中均明确规定,存在控股、管理关系的不同单位,不得同时参加本招标项目投标。

    2012年2月1日起正式实施的《招标投标法实施条例》第三十四条也有明确规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。

    笔者注意到,郑州机场至西华县高速公路施工项目所使用的是交通部2009版的招标文件,且经河南省交通厅许可。交通部2009年出台的《公路工程标准施工招标文件》规定:“具有投资参股关系的关联企业,或具有直接管理和被管理关系的母子公司,或同一母公司的子公司,或法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人,不得同时对同一标段投标,否则均按废标处理。”

    总的来看,交通部2009版的招标文件与国家发展改革委、国家财政部等多个部门联合发布的供应商资格条件的禁止性规定以及行政法规的相应内容没有任何冲突或矛盾。但是,交通部2009版招标文件对母公司的解释为:“国资委直接监管的中央企业不属于本规定的母公司,其一级子公司可同时对同一标段投标,但同属一个子公司的二级子公司不得同时对同一标段投标。”如果按此执行,国资委直接监管的中央企业有:中铁建、中交建、中国铁路工程总公司三家央企进入本次投标,其一级子公司同时投标、但二级子公司也同时投标,明显与《公路工程标准施工招标文件》招标公告3.4款规定不符。的确,项目业主的招标公告是具有法律约束效力的,如果没有按照招标公告的要求进行投标,则属于未实质性响应的投标文件,将导致投标无效。但类似出尔反尔的现象,在争议案件中还存在许多,笔者会在后续中进行描述。

   这里需要说明的是,交通部2009版招标文件对母子公司的解释条款,可能源于我国2005年版本的《公司法》第二百一十七条对“关联关系”这一概念的定义,即:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。”然而,前款法律条款中的但书规定是值得商榷的。如果“国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系”,则意味着央企的“子孙”公司在公共采购项目中不因有“关联关系”,均可以参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。倘若允许这样的话,则对其他企业的公平竞争权利构成了侵害。基于此,笔者认为,为体现充分竞争,央企数个“子孙”公司如果参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标,只能视同一个“联合体”或者一个投标供应商,从而确保投标供应商在数量方面体现出平等竞争。

   根据上述,争议项目中诸多央企的一级和二级公司参与投标,不仅没有形成实质性的有效竞争局面,而且对其他投标供应商来说也是非常不公平的。在新版本招标文件和行政法规正式实施后,河南省交通运输厅仍然套用旧的版本为自己的行为进行辩解,显然不符合依法行政要求。

     二、评标方法不符合法律规定和国际惯例
    
    根据招标公告提示,本次招标采购项目的评标方法为“固定标价随机抽取法”。在公共采购领域的所有评标方法中,笔者是第一次听说用这样的方法来选择合格的预选供应商。《招标投标法》所允许的法定评标方法只有两种:综合评估法和经评审的最低投标价法。综合评估法,是指所递交的投标文件应能最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。经评审的最低投标价法,指供应商的投标文件能够满足招标文件的实质性要求且经评审的投标价格最低。国内这两种法定评标方法各有利弊,后者在实践中采用的较少,工程建设领域更青睐选择前者。

    从国际层面来看,联合国国际贸易法委员会2011通过的《公共采购示范法》以及世界贸易组织2012通过的《政府采购协定》,这两部规范性法律文本所规定的评标方法也各有两种。《公共采购示范法》中规定:倘若采购部门选择价格确定惟一授标标准的则应是投标价格最低的投标文件,或者以价格标准确定授标因素并结合投标供应商的资质、技术、商务等方面的授标标准,则应根据招标文件中列明的评审标准和程序确定最有利的投标文件。《政府采购协定》也规定有两种评标方法:采购部门选择最有利的投标文件作为确定中选供应商的授标依据;或者选择投标报价为统一标准的则系投标文件报价最低的供应商。
  
    如果说,我国法定的两种评标方法是13年前制定的,已经跟不上时代的节奏和采购实践的快速发展,但最近几年国内出台的规范性法律文本中所规定的评标方法,仍然是《招标投标法》第四十一条所规定的评标方法。例如国家发展改革委、财政部、交通部等多个部委办局制定的《标准施工招标资格预审文件(2007年版)》、《标准施工招标文件(2007年版)》、《标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》、《简明标准施工招标文件(2012年版)》等等,现行法律和行政法规以及规范性法律文本中均没有允许“固定标价随机抽取法”。
    
     那么“固定标价随机抽取法”到底是怎样一种科学独创的方法呢?河南省交通运输厅的《调查回复》说:“采用固定标价随机抽取法评标是近两年我厅深化招投标制度改革,借鉴外省做法,研究探索出来的一套新招标办法。主要作用是防范以往工程建设招投标中存在的围标串标问题,最大限度避免人为因素影响,杜绝腐败行为发生。2012年7月18日,经省政府法制办备案同意,我厅正式印发了《河南省公路工程施工招标实施办法》,在厅属单位投资高速公路建设项目中尝试推行。截至目前,该办法已在20余个高速公路项目中进行了试用,与以往老招标办法相比,有效遏制了投标单位围标串标行为,最大限度保证了招投标的公平公正。在去年省纪委监察厅召开的全省工程治理领导小组会议上,我厅就招投标改革工作进行了典型发言,受到了省纪委尹晋华书记的肯定和表扬”。
    从《调查回复》所述内容来看,“固定标价随机抽取法”是河南省交通运输厅所独创的一种评标方法,并在短短几个月之内在全省普遍推广应用,达到了他们创立这种方法的目标,且得到了上级领导的充分肯定。但是,“固定标价随机抽取法”不属于国际性法律文本中所明确的任何一种评标方法,更不属于我国《招标投标法》所允许的两种法定方法之一。尽管如此,既然已经在河南省普遍应用,那么这种评标方法真的有《调查回复》中所说的如此神奇作用吗?笔者觉得有必要分析一下。
    首先,让供应商承诺以“招标人报价”作为“投标报价”限制或妨碍了投标供应商之间的有效竞争。“固定标价随机抽取法是指投标人承诺以招标人报价作为投标报价”。在此情形下,凡是有兴趣参与工程施工项目的投标供应商,无论技术水平和专业能力如何,均不得根据自己的服务质量进行报价,否则的话,属于对招标文件没有响应的无效标。这样一来,本来很有实力的供应商相对于其他投标人来说,原本在投标价格方面非常具有竞争力,报价低一些可能就会脱颖而出。但现在这样有竞争力的投标供应商不能考虑自己在报价方面所具有的优势,这样必然会降低更多供应商参与的积极性。倘若一定要去投标的,则只能从其他方面进行斟酌。由于少了竞争的优势,投标人可能需要通过不正当的公关手段去获“胜”,由此带来的腐败可想而知。
    从国际性的法律文本来看,无论采用何种评标方法,投标供应商能否最终胜出,投标报价均属于关键因素。假如在诸多竞争者面前显示不出投标报价的差异性,参与供应商想打败其他竞争对手显然有相当大的难度。笔者觉得河南省几十个工程项目的招标采购,没有经过激烈的市场竞争,招标人的报价究竟是如何制定出来的?又怎么样能够客观体现出市场行情价呢?对此,《调查回复》称:“招标前由业主编制工程报价,经厅造价管理部门、审核委员会层层审查把关后,作为对外公示的招标人报价,该报价在接受投标人质疑并修改完善后作为招标项目的固定合理标价”。尽管招标人报价的制定还是依据相应程序进行的,但笔者认为,这样的报价参与了更多人为因素,缺乏客观性。而在公共采购领域,投标者必须承诺以招标人的报价作为投标报价,这是非常罕见的举措,究竟能够达到什么样的目标呢?    
    《调查回复》称:“缩小投标人数量的问题,增强了投标竞争性。有效解决了投标人低价抢标或通过围标串标哄抬标价问题。”的确,投标报价被限定在招标人报价的水平上,肯定会排除许多有竞争力供应商的参与兴趣,从而使投标供应商大幅度减少;与此同时,也会在相当程度上抑制投标供应商低价抢标的现象。由于参与供应商不多,有限的几个投标者之间,表面上给人感觉似乎“增强了投标竞争性”,但这绝对不是货真价实的竞争。不知河南省交通厅是否想过,他们目前这种限制竞争做法与国家公共采购立法宗旨是背道而驰的。无论是国内还是国际公共采购立法,为了有效地打击腐败,为了防止采供双方串通,确保公共部门能够获取物有所值的货物、工程和服务,最有效办法就是要确保充分竞争。来的投标人越多,参与供应商络绎不绝,企业之间的竞争程度也就越激烈,在互不相让的情况下,彼此相互监督的供应商也就多了,这样一来,采购过程中暗箱操作的机会也就相应少了,腐败的空间也就自然窄了,从而才能保证公共采购节约公款,促进公共采购程序的廉正和公共部门的公信度。    
    其次,招标人事先确定三家供应商交给评标委员会排列名次,严重妨碍了有效竞争。在分析之前,不妨举一个简单的例子。拍卖会上,聚集感兴趣的人越多,参与竞价者越多,在众目睽睽之下,很难有暗箱操作的空间。而举拍人越多,越容易使拍卖标的获得好价钱。反之,倘若参与者廖若晨星,拍卖结果则可想而知。笔者认为,河南省交通厅所实施的预选供应商的抽取举措,这种做法不仅遏制充分竞争和公平竞争,而且也不符合我们国内现行法律和行政法规的规定。《调查回复》称:“招标人在开标时每标段随机确定3家入围投标人,由评标委员会对入围投标人的投标文件进行评审并推荐中标候选人的评标办法。”此举措有悖于我国《招标投标法》第四十条的规定。依据该款法律规定,是否能够入围的三家企业,不是由招标人来确定,而必须是由评标委员会推荐。法律明确规定,评标委员会应按招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。《招标投标法实施条例》第五十三条、第五十条也规定,评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。    
    显而易见,争议项目由招标人确定三家预选企业再交付给评标委员会进行评审以确定预选顺序,完全背离了规范性法律文件的要求,与此同时也严重妨碍了公开、公平、公正的市场竞争秩序。    
    最后,并非对招标类别进行投标,而是对具体标段进行投标。根据本次采购的招标公告显示,首期主体工程施工招标共分为AB两类十一个标段,各标段独立进行招标。其中A类工程施工共有六个标段,B类共有五个标段。本次公开招标采购活动,投标人最多可对本招标项目的1个专业类别进行投标,一般投标人只允许获得一个中标机会。按照采购部门提出的要求,所有参与供应商可以就某类中的某个标段进行投标,也可以对A类的六个段标同时进行投标。但《调查回复》则称:“要求投标人在申请投标时,只按照路基、路面、桥涵等工程专业类别报名投标,不选择标段,杜绝了投标人针对某个标段进行围标串标行为。”    
    由此可见,交通厅难以自圆其说。所有参与供应商响应采购部门在招标公告中的条件,是对某个具体标段进行投标的,而非仅仅只是对某一类别进行投标。如果依据《调查回复》中的辩解,投标供应商只能对类别进行投标,是否意味着在两大类中或者A或者B?如果选择A类,也就意味着投标供应商对六个标段同时进行投标,这与招标公告明显不符合。  
    从实际执行情况来看,采购部门在2013年4月13日发布的“郑州机场至周口西华高速公路首期主体工程施工中标候选人结果公示”中可知,中铁十二局集团有限公司、中铁隧道集团有限公司、中铁十一局集团第五工程有限公司、中铁十五局集团第二工程有限公司、中交第四公路工程局有限公司、中交三公局第二工程有限公司等投标供应商均系针对十一个具体标段进行投标的,而不是就A类或者B类投标。基于此,交通厅辩称的“杜绝了投标人针对某个标段进行围标串标行为”,从事实情况来看并不能成立。

     三、工程招标采购行政监管的尴尬
     在国际层面上,公共部门获取货物、工程和服务需要建立独立、客观、公正的第三方监管体系,几乎是各国公共采购立法共同努力的方向。我国政府采购立法时,似乎也考虑到这个问题。设立由各级政府财政部门对货物、工程和服务的采购活动进行统一监管。但实际上在我国当前状态下根本就不可能达到这样的理想目标。比较有代表性的“中国政府采购第一案”,当年就曾因工程项目采购谁来实施监管而引发公众的广泛讨论。受伤供应商经历了八年维权,国家财政部虽然最终败诉,但并没有解决实践中对工程项目如何进行监管的任何实质性问题。  
    实践中,采购人一方面是政府采购货物、工程服务的具体业务部门;另一方面又是“客观公正”的行政执法机关。比如河南省这起工程采购争议,真正的采购人就是河南省交通运输厅。虽然成立了事业性质、副厅级规格的“河南省收费还贷高速公路管理中心”,负责主管全省约600亿公路工程、货物和服务方面的采购任务,但这个机构的法定代表人仍是河南省交通运输厅的领导人之一。尽管管理中心对外具有独立的法人资格,但对内就是交通厅的一个业务部门,大部分的运营项目都是国家投资或银行贷款。    
    从我国《政府采购法》管辖的主体范围来看,行政机关、事业单位、团体组织均受到这部法律的约束。所以交通厅及其管理中心都属于采购人。但现行的《政府采购法》又将国有企业排除在管辖之外。因此,本案的招标人河南省机西高速公路建设有限公司,又不属于《政府采购法》管辖的对象,采购人似乎在刻意回避这部法律的管辖。由管理中心出资成立的机西公司(国有性质)是具有独立法人资格的企业,具体负责相应工程、货物和服务的招标采购。这家公司再将招标采购的事务性工作委托招标公司代理。由此可见,项目业主和招标人是企业性质的公司,不属于《政府采购法》管辖的主体。实际上,河南省机西高速公路建设有限公司与管理中心一样,也是河南省交通厅的业务部门。这家公司的法定代表人吕小武董事长仍然系公务员,是河南省交通运输厅公路建设市场督查工作组的成员。  
    从争议的工程招标采购项目的资金来源、管理单位、实施单位、监管机关等各方面的因素来看,郑州机场至周口西华高速公路的工程项目的采购人就是河南省交通运输厅,但争议项目的监管机关还是河南省交通运输厅。众所周知,作为独立的行政执法机关,应当是站在第三方的公平立场,与争议当事人不应有任何的利益冲突或利害关系。可是,从本案来看,河南省交通运输厅系名副其实的采购人,也是与投标供应商发生争议的当事人之一。这样的行政监管机关面对举报问题,不可能会采取独立客观的立场秉公执法,做出不利于自己的行政裁决。这是一个令人深思,也是老生常谈的话题。
      
注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所的律师,此文刊发在《中国招标》周刊2013年第25期。
 
 
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